O taxista e o CDC
O estagiário coitado, trabalho dia inteiro, ganha uma micharia, e além de tudo briga com o professor! Questão da prova de direito do consumidor, valendo 5 pontos, resumia-se a questionar se o CDC incidia na relação contratual entre um taxista que adquire um empréstimo para comprar um táxi.
O estagiário estudou bastante e conhecia as teorias criadas para caracterizar o consumidor, aplicou as três ao caso e concluiu que deveria incidir, entretanto, sua professora entendia de modo diferente...
O estagiário que não foge de uma briga, diga-se, discussão de alto nível intelectual, já preparou o Recurso (ora, é o que ele mais faz!), vejamos como ficou:
O Taxista e a relação de consumo no contrato bancário
A questão discutida neste memorial, em síntese, tem por objeto a caracterização do consumidor e conseqüente aplicação da legislação consumerista. Especificamente, no caso de um taxista que contrai empréstimo bancário objetivando comprar um táxi para desempenhar sua atividade e deseja rever clausulas contratuais que se referem à abusividade dos juros pactuados e a incidência do Código de Defesa do Consumidor.
Pois bem, inicialmente vale transcrever o que traz a doutrina sobre a caracterização do consumidor, fato este primordial para aplicação do referido Código. É de se notar que há um embate entre duas teorias: a maximalista versus finalista (ou minimalista).
Naquela, qualquer um que receba o bem como destinatário final é considerado consumidor, nesta, deve-se observar qual a finalidade daquele que adquire o bem pois, caso este entre na cadeia produtiva estaria desnaturada a relação de consumo.
A teoria maximalista não vem sendo adotada pelos tribunais pátrios de modo que prevaleceu a finalista, todavia, o STJ vem encampando a teoria conhecida como Finalismo aprofundado, que não analisa somente a finalidade mas também a vulnerabilidade do pretenso consumidor diante do outro contratante.
A Corrente Maximalista
Segundo Cláudia Lima Marques, “os maximalistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional”.
Desse modo, a interpretação a ser dada ao art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser a mais ampla e extensa possível, servindo de fundamento maior para o mercado de consumo em si, não se restringindo somente às relações consumeristas de menor complexidade (entre consumidor não-profissional e fornecedor).
A Corrente Finalista
Abrandando o objetivo precípuo trazido pelo art. 2º do CDC, a corrente finalista entende como consumidor aquele que utiliza ou adquire um bem ou serviço para si, de forma não profissional, impedido de utilizá-lo em sua atividade produtiva.
A Corrente Finalista Aprofundada
Numa simbiose das duas correntes acima mencionadas, consubstanciou-se a corrente finalista aprofundada, surgida a partir do advento do Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB).
Cláudia Lima Marques bem discorre sobre o surgimento e afirmação dessa corrente:
Como mencionado na Introdução, desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer uma tendência nova entre a jurisprudência, concentrada na noção de consumidor final imediato [...] e de vulnerabilidade (art. 4º, I), que poderíamos denominar finalismo aprofundado. Observando-se o conjunto de decisões de 2003, 2004 e 2005, parece-me que o STJ apresenta-se efetivamente mais ‘finalista’ e executando uma interpretação do campo de aplicação e das normas do CDC de forma mais subjetiva quanto ao consumidor, porém mais finalista e objetivo quanto a atividade ou papel do fornecedor. É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que merece ser saudada. De um lado, a maioria maximalista e objetiva restringiu seu ímpeto; de outro, os finalistas aumentaram seu subjetivismo, mas relativizaram o finalismo permitindo tratar de casos difíceis de forma mais diferenciada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente.
Com boa dose de fundamento legal e doutrinário, firmou-se essa nova corrente, que se põe a analisar caso a caso a existência de relação de consumo, e a identificação de seus agentes, consumidor e fornecedor, sempre voltada para o fundante primeiro do sistema consumerista: a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I).
O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, para a caracterização da relação de consumo, deve haver total desvinculação entre a destinação do produto ou serviço consumido e a atividade produtiva exercida pelo adquirente ou utente:
CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUÇÃO DA LETRA DA LEI. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 54, § 4º, DO CDC.
1. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem.
(...)
(STJ, REsp n. 814.060/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.04.10).
No entanto, aquela Corte tem admitido a mitigação dessa regra quando, embora o produto ou serviço seja adquirido ou utilizado no desenvolvimento da atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte em relação à outra, na esteira do art. 4º, I, da Lei n. 8.078/90.
Ressalta-se que, em prestígio à facilitação da defesa do consumidor (CR, arts. 170, V, e 5º,XXXII; CDC, art. 6º, VIII), presume-se a vulnerabilidade, incumbindo ao fornecedor demonstrar, no caso concreto, a falta da fragilidade que exclui a aplicação do Código de Defesa do Consumidor:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA.
(...)
- A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência do CDCC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra.
- Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica.
- Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A "paridade de armas" entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não.
Recurso provido.
(STJ, RMS n. 27512, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.09)
Nesse passo, vejamos especificamente a decisão do Recurso Especial nº 231.208/PE no âmbito da 4ª Turma do STJ cuja Relatoria do Eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC.
O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo.
A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, § 1º, do CDC).
Recurso não conhecido.
(REsp 231.208/PE, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2000, DJ 19/03/2001, p. 114)
Note-se que o precedente é bastante peculiar, e, adentrando no voto do Ministro transcrevemos suas palavras:
“No que diz com a limitação da base de cálculo da multa de 10% prevista no contrato, é preciso, em primeiro lugar, aceitar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, invocado pelo r. acórdão para restringir a sua aplicação sobre as prestações vencidas, e não sobre o total do financiamento, uma vez que o art. 52, par. 1º, do CDC permite a cobrança da multa sobre o valor da prestação.
Tenho que o CDC incide sobre o contrato de financiamento feito pela CEF a um taxista, para a aquisição de um veículo.
a) Dando à questão resposta afirmativa, o r. acórdão recorrido sufragou o entendimento desta Corte, que admite a existência de relação de consumo nas operações bancárias. O REsp n° 160.861-SP, da relatoria do em. Ministro Costa Leite, foi conhecido e provido para o fim de arredar o fundamento infraconstitucional (Código de Defesa do Consumidor) do acórdão atacado, que havia concluído pela ilegitimidade do IDEC(...)
Recentemente, em 22 de 11.01.90, o Brasil firmou com os demais países do Mercosul o Protocolo de Santa Maria, sobre a jurisdição internacional em matéria de relações de consumo, e incluiu entre estas, de modo taxativo, "o empréstimo a prazo ou de outra operação de crédito ligada ao financiamento na venda de bens" (art. 1º, nº I, letra b)”
Em que pese a clareza da decisão, não podemos tomar tal precedente como verdade absoluta, não obstante, não se pode olvidar que este mesmo precedente vem sendo utilizado em todo o país para embasar decisões no mesmo sentido, encontramos no Tribunal de Justiça do Sergipe, assim ementada:
EMENTA APELAÇAO CÍVEL - CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - AÇAO DE REVISIONAL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - MANUTENÇAO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS PACTUADA EM 4% AO ANO, JÁ QUE INFERIOR AO PACIFICADO PELA JURISPRUDÊNCIA EM 12% AO ANO - CAPITALIZAÇAO MENSAL AFASTADA - RESPEITO AO PRINCÍPIO DA NAO REFORMATIO IN PEJUS - APLICAÇAO DO CDC - MULTA MORATÓRIA NAO REQUERIDA NA INICIAL E NAO JULGADA - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇAO - ATUALIZAÇAO MONETÁRIA PELA TJLP - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.(PROCESSO: 2007202254 APELANTE MARCOS AURELIO SIQUEIRA LIBERAL APELADO BANCO DO BRASIL S/A. RELATOR: DESA. MADELEINE ALVES DE SOUZA GOUVEIA)
Interessante analisar a fundamentação do voto da Relatora Desembargadora MADELEINE ALVES DE SOUZA GOUVEIA no tocante a aplicação do CDC:
DA APLICABILIDADE DO CDC - Passo a enfrentar a afirmação do Apelante em assegurar a aplicação do CDC no caso em testilha.
Já é pacificado na jurisprudência nacional a aplicação do CDC aos contratos bancários, na esteira do que prevê a Súmula 297, do STJ. O caso dos autos reclama delineamentos mais específicos a seguir expostos.
Aduz em sua inicial que buscou o empréstimo junto ao Banco do Brasil para financiamento de um ônibus, o qual exerceria o seu mister como transportador autônomo de passageiros. Em razões recursais, o réu alega a incidência da legislação consumerista, tendo em vista a relação creditícia avençada, conquanto o juiz de primeiro grau tenha afastado a aplicação daqueles dispositivos.
Importa salientar que o objeto do pacto se coaduna amplamente como relação de consumo. O fato de o financiamento do ônibus ensejar a atividade econômica do Apelante em nada desnatura a natureza do contrato.
Ocorre que a abertura de crédito realizado pela pessoa física autônoma recorrente com a entidade financeira tem relação diversa da que será celebrada na prestação de serviços de transporte.
Neste sentido o Resp 231208 , no qual o Ministro Ruy Rosado assim dispôs:
“A circunstância de o usuário dispor do bem recebito através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco”.
Desta feita, impõe-se o reconhecimento de que sempre é possível a revisão de cláusulas ilegais e/ou abusivas, nos termos do art. 166 do Código Civil e do art. 51 inc.IV do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso dos autos, por força do art.3º, 2º, deste mesmo diploma legal.
Assim também: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC.
O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo.
A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, 1º, do CDC).
Recurso não conhecido.
(Recurso Especial nº 231208/PE, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 07.12.2000).
Nesse mesmo sentido, vale transcrever, na íntegra, decisão do Tribunal Regional Federal TRF 3, de relatoria do desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, que também se vale do precedente multimencionado:
“DECISÃO
Trata-se de apelação interposta pela Agência Especial de Financiamento Industrial contra a sentença de fls. 162/164, que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, determinando a redução da multa de mora para 2% (dois por cento).
Alega-se, em síntese, o seguinte:
a) o contrato firmado não possui natureza tipicamente bancária, porquanto tem finalidade eminentemente mercantil, não podendo ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor;
b) o crédito não foi concedido por um Banco, mas por uma instituição voltada ao fomento das atividades industriais e empresariais;
b) os embargantes não são destinatários finais, pois o financiamento contratado visa o incremento das atividades comerciais da empresa;
c) a multa contratual moratória contratualmente fixada em 10% (dez por cento) deve ser mantida em decorrência da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (fls. 167/178).
Decido.
Consumidor. Caracterização. O art. 2º, caput, da Lei n. 8.078/90 define consumidor como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."
O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, para a caracterização da relação de consumo, deve haver total desvinculação entre a destinação do produto ou serviço consumido e a atividade produtiva exercida pelo adquirente ou utente:
CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUÇÃO DA LETRA DA LEI. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 54, § 4º, DO CDC.
1. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem.
(...)
(STJ, REsp n. 814.060/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.04.10).
No entanto, aquela Corte tem admitido a mitigação dessa regra quando, embora o produto ou serviço seja adquirido ou utilizado no desenvolvimento da atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte em relação à outra, na esteira do art. 4º, I, da Lei n. 8.078/90.
Ressalta-se que, em prestígio à facilitação da defesa do consumidor (CR, arts. 170, V, e 5º,XXXII; CDC, art. 6º, VIII), presume-se a vulnerabilidade, incumbindo ao fornecedor demonstrar, no caso concreto, a falta da fragilidade que exclui a aplicação do Código de Defesa do Consumidor:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA.
(...)
- A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência doCDCC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra.
- Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica.
- Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A "paridade de armas" entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não.
Recurso provido.
(STJ, RMS n. 27512, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.09)
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. DESPACHO SANEADOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 2º DO CDC. ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM".
(...)
3. No tocante ao segundo aspecto - inexistência de relação de consumo e conseqüente incompetência da Vara Especializada em Direito do Consumidor - razão assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida , pessoa jurídica com fins lucrativos , caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor. Ora, in casu, a questão da hipossuficiência da empresa recorrida em momento algum foi considerada pelas instância ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes: REsp. 541.867/BA, DJ 10.11.2004).
(...)
(STJ, REsp n. 661145, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 22.02.05)
COMPETÊNCIA. FINANCIAMENTO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL E NOTA PROMISSÓRIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. SENTENÇA. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA.
(...)
- Não é de ser tida como consumidora a entidade empresarial que toma emprestada vultosa quantia junto a instituição financeira, para o fim de instalar um parque industrial em Brasília-DF.
Recurso conhecido, em parte, mas negado provimento. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORR. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC. O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo. A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, § 1º, do CDC).
Recurso não conhecido.
(STJ, REsp n. 231208, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 07.12.00)
Do caso dos autos. Pretende o apelante afastar aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica estabelecida entre as partes, para que prevaleça a multa moratória contratual fixada em 10% (dez por cento).
No entanto, em que pese o mútuo tenha sido contratado para o incremento da atividade empresarial, inexiste qualquer elemento nos autos a afastar a vulnerabilidade da mutuária, admitindo-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, à guisa do entendimento apresentado.
Conforme dispõe o art. 52, § 1º, da Lei n. 8.078/90, com a redação dada pela Lei n.9.298/96, as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações contratuais são limitadas a 2% (dois por cento) do valor da prestação.
A sentença julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para determinar a redução da multa de mora fixada na Cláusula 25ª, Parágrafo Primeiro, do contrato (fl. 34), não merecendo, portanto, qualquer reparo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação, com fundamento no art. 557 do Código de Processo Civil.
Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos à vara de origem, observadas as formalidades legais.
Publique-se. Intimem-se.
São Paulo, 03 de maio de 2011.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator”
(PROC. -:- 2006.61.03.009132-1 AC 1556308, D.J. -:- 24/5/2011, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009132- 6.2006.4.03.6103/SP, 2006.61.03.009132-1/SP, RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE : AGENCIA ESPECIAL DE FINANCIAMENTO INDUSTRIAL FINAME APELADO : ALERTA COM/ DE SISTEMAS ELETRONICOS LTDA e outros)
Ora, se o STJ já pacificou em recente decisão o entendimento de que:
“É possível a incidência do Código de Defesa do Consumidor na hipótese em que uma pequena empresa individual contratou com uma multinacional o aluguel de máquinas fotocopiadoras para desenvolver sua atividade comercial, porque, embora a pequena empresa não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, presenta-se em situação de vulnerabilidade em relação à outra, não havendo, assim, violação ao art. 2º do CDC, por força do disposto no art. 29 do mesmo diploma legal.
É possível o conhecimento do recurso especial na hipótese em que se impugna entendimento do acórdão recorrido que descaracterizou o contrato de locação com opção de compra de máquina fotocopiadora para contrato de compra e venda a prazo, pois a matéria devolvida à apreciação desta instância especial é a qualificação jurídica dada ao contrato pelo Tribunal a quo, e não a revaloração dos fatos delineados nos autos, não incidindo, portanto, os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ”. REsp 861.711/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 17/05/2011).
Pergunta-se então, se uma pequena empresa, diante de uma multinacional pode ser considerada consumidora como não reconhecer a vulnerabilidade de um simples taxista diante de todo aparato jurídico, tecnológico e científico de uma instituição financeira?
http://www.conpedi.org.br/anais/36/01_1768.pdf)
http://www2.videolivraria.com.br/pdfs/7630.pdf
http://www.flaviocitro.com.br/v1/index.php/2009/05/10/conceito-de-consumidor-finalismo-aprofundado/
http://soumaisdireito.blogspot.com/2010/09/direito-do-consumidor-teoria-finalista.html
O estagiário estudou bastante e conhecia as teorias criadas para caracterizar o consumidor, aplicou as três ao caso e concluiu que deveria incidir, entretanto, sua professora entendia de modo diferente...
O estagiário que não foge de uma briga, diga-se, discussão de alto nível intelectual, já preparou o Recurso (ora, é o que ele mais faz!), vejamos como ficou:
O Taxista e a relação de consumo no contrato bancário
A questão discutida neste memorial, em síntese, tem por objeto a caracterização do consumidor e conseqüente aplicação da legislação consumerista. Especificamente, no caso de um taxista que contrai empréstimo bancário objetivando comprar um táxi para desempenhar sua atividade e deseja rever clausulas contratuais que se referem à abusividade dos juros pactuados e a incidência do Código de Defesa do Consumidor.
Pois bem, inicialmente vale transcrever o que traz a doutrina sobre a caracterização do consumidor, fato este primordial para aplicação do referido Código. É de se notar que há um embate entre duas teorias: a maximalista versus finalista (ou minimalista).
Naquela, qualquer um que receba o bem como destinatário final é considerado consumidor, nesta, deve-se observar qual a finalidade daquele que adquire o bem pois, caso este entre na cadeia produtiva estaria desnaturada a relação de consumo.
A teoria maximalista não vem sendo adotada pelos tribunais pátrios de modo que prevaleceu a finalista, todavia, o STJ vem encampando a teoria conhecida como Finalismo aprofundado, que não analisa somente a finalidade mas também a vulnerabilidade do pretenso consumidor diante do outro contratante.
A Corrente Maximalista
Segundo Cláudia Lima Marques, “os maximalistas vêem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não-profissional”.
Desse modo, a interpretação a ser dada ao art. 2º do Código de Defesa do Consumidor deve ser a mais ampla e extensa possível, servindo de fundamento maior para o mercado de consumo em si, não se restringindo somente às relações consumeristas de menor complexidade (entre consumidor não-profissional e fornecedor).
A Corrente Finalista
Abrandando o objetivo precípuo trazido pelo art. 2º do CDC, a corrente finalista entende como consumidor aquele que utiliza ou adquire um bem ou serviço para si, de forma não profissional, impedido de utilizá-lo em sua atividade produtiva.
A Corrente Finalista Aprofundada
Numa simbiose das duas correntes acima mencionadas, consubstanciou-se a corrente finalista aprofundada, surgida a partir do advento do Código Civil Brasileiro de 2002 (CCB).
Cláudia Lima Marques bem discorre sobre o surgimento e afirmação dessa corrente:
Como mencionado na Introdução, desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer uma tendência nova entre a jurisprudência, concentrada na noção de consumidor final imediato [...] e de vulnerabilidade (art. 4º, I), que poderíamos denominar finalismo aprofundado. Observando-se o conjunto de decisões de 2003, 2004 e 2005, parece-me que o STJ apresenta-se efetivamente mais ‘finalista’ e executando uma interpretação do campo de aplicação e das normas do CDC de forma mais subjetiva quanto ao consumidor, porém mais finalista e objetivo quanto a atividade ou papel do fornecedor. É uma interpretação finalista mais aprofundada e madura, que merece ser saudada. De um lado, a maioria maximalista e objetiva restringiu seu ímpeto; de outro, os finalistas aumentaram seu subjetivismo, mas relativizaram o finalismo permitindo tratar de casos difíceis de forma mais diferenciada. Em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produção, mas não em sua área de expertise ou com uma utilização mista, principalmente na área dos serviços; provada a vulnerabilidade, conclui-se pela destinação final de consumo prevalente.
Com boa dose de fundamento legal e doutrinário, firmou-se essa nova corrente, que se põe a analisar caso a caso a existência de relação de consumo, e a identificação de seus agentes, consumidor e fornecedor, sempre voltada para o fundante primeiro do sistema consumerista: a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, I).
O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, para a caracterização da relação de consumo, deve haver total desvinculação entre a destinação do produto ou serviço consumido e a atividade produtiva exercida pelo adquirente ou utente:
CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUÇÃO DA LETRA DA LEI. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 54, § 4º, DO CDC.
1. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem.
(...)
(STJ, REsp n. 814.060/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.04.10).
No entanto, aquela Corte tem admitido a mitigação dessa regra quando, embora o produto ou serviço seja adquirido ou utilizado no desenvolvimento da atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte em relação à outra, na esteira do art. 4º, I, da Lei n. 8.078/90.
Ressalta-se que, em prestígio à facilitação da defesa do consumidor (CR, arts. 170, V, e 5º,XXXII; CDC, art. 6º, VIII), presume-se a vulnerabilidade, incumbindo ao fornecedor demonstrar, no caso concreto, a falta da fragilidade que exclui a aplicação do Código de Defesa do Consumidor:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA.
(...)
- A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência do CDCC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra.
- Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica.
- Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A "paridade de armas" entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não.
Recurso provido.
(STJ, RMS n. 27512, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.09)
Nesse passo, vejamos especificamente a decisão do Recurso Especial nº 231.208/PE no âmbito da 4ª Turma do STJ cuja Relatoria do Eminente Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR:
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC.
O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo.
A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, § 1º, do CDC).
Recurso não conhecido.
(REsp 231.208/PE, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2000, DJ 19/03/2001, p. 114)
Note-se que o precedente é bastante peculiar, e, adentrando no voto do Ministro transcrevemos suas palavras:
“No que diz com a limitação da base de cálculo da multa de 10% prevista no contrato, é preciso, em primeiro lugar, aceitar a incidência do Código de Defesa do Consumidor, invocado pelo r. acórdão para restringir a sua aplicação sobre as prestações vencidas, e não sobre o total do financiamento, uma vez que o art. 52, par. 1º, do CDC permite a cobrança da multa sobre o valor da prestação.
Tenho que o CDC incide sobre o contrato de financiamento feito pela CEF a um taxista, para a aquisição de um veículo.
a) Dando à questão resposta afirmativa, o r. acórdão recorrido sufragou o entendimento desta Corte, que admite a existência de relação de consumo nas operações bancárias. O REsp n° 160.861-SP, da relatoria do em. Ministro Costa Leite, foi conhecido e provido para o fim de arredar o fundamento infraconstitucional (Código de Defesa do Consumidor) do acórdão atacado, que havia concluído pela ilegitimidade do IDEC(...)
Recentemente, em 22 de 11.01.90, o Brasil firmou com os demais países do Mercosul o Protocolo de Santa Maria, sobre a jurisdição internacional em matéria de relações de consumo, e incluiu entre estas, de modo taxativo, "o empréstimo a prazo ou de outra operação de crédito ligada ao financiamento na venda de bens" (art. 1º, nº I, letra b)”
Em que pese a clareza da decisão, não podemos tomar tal precedente como verdade absoluta, não obstante, não se pode olvidar que este mesmo precedente vem sendo utilizado em todo o país para embasar decisões no mesmo sentido, encontramos no Tribunal de Justiça do Sergipe, assim ementada:
EMENTA APELAÇAO CÍVEL - CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL - AÇAO DE REVISIONAL - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - MANUTENÇAO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS PACTUADA EM 4% AO ANO, JÁ QUE INFERIOR AO PACIFICADO PELA JURISPRUDÊNCIA EM 12% AO ANO - CAPITALIZAÇAO MENSAL AFASTADA - RESPEITO AO PRINCÍPIO DA NAO REFORMATIO IN PEJUS - APLICAÇAO DO CDC - MULTA MORATÓRIA NAO REQUERIDA NA INICIAL E NAO JULGADA - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇAO - ATUALIZAÇAO MONETÁRIA PELA TJLP - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.(PROCESSO: 2007202254 APELANTE MARCOS AURELIO SIQUEIRA LIBERAL APELADO BANCO DO BRASIL S/A. RELATOR: DESA. MADELEINE ALVES DE SOUZA GOUVEIA)
Interessante analisar a fundamentação do voto da Relatora Desembargadora MADELEINE ALVES DE SOUZA GOUVEIA no tocante a aplicação do CDC:
DA APLICABILIDADE DO CDC - Passo a enfrentar a afirmação do Apelante em assegurar a aplicação do CDC no caso em testilha.
Já é pacificado na jurisprudência nacional a aplicação do CDC aos contratos bancários, na esteira do que prevê a Súmula 297, do STJ. O caso dos autos reclama delineamentos mais específicos a seguir expostos.
Aduz em sua inicial que buscou o empréstimo junto ao Banco do Brasil para financiamento de um ônibus, o qual exerceria o seu mister como transportador autônomo de passageiros. Em razões recursais, o réu alega a incidência da legislação consumerista, tendo em vista a relação creditícia avençada, conquanto o juiz de primeiro grau tenha afastado a aplicação daqueles dispositivos.
Importa salientar que o objeto do pacto se coaduna amplamente como relação de consumo. O fato de o financiamento do ônibus ensejar a atividade econômica do Apelante em nada desnatura a natureza do contrato.
Ocorre que a abertura de crédito realizado pela pessoa física autônoma recorrente com a entidade financeira tem relação diversa da que será celebrada na prestação de serviços de transporte.
Neste sentido o Resp 231208 , no qual o Ministro Ruy Rosado assim dispôs:
“A circunstância de o usuário dispor do bem recebito através da operação bancária, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados pelo banco”.
Desta feita, impõe-se o reconhecimento de que sempre é possível a revisão de cláusulas ilegais e/ou abusivas, nos termos do art. 166 do Código Civil e do art. 51 inc.IV do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao caso dos autos, por força do art.3º, 2º, deste mesmo diploma legal.
Assim também: CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC.
O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo.
A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, 1º, do CDC).
Recurso não conhecido.
(Recurso Especial nº 231208/PE, 4ª Turma do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 07.12.2000).
Nesse mesmo sentido, vale transcrever, na íntegra, decisão do Tribunal Regional Federal TRF 3, de relatoria do desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW, que também se vale do precedente multimencionado:
“DECISÃO
Trata-se de apelação interposta pela Agência Especial de Financiamento Industrial contra a sentença de fls. 162/164, que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, determinando a redução da multa de mora para 2% (dois por cento).
Alega-se, em síntese, o seguinte:
a) o contrato firmado não possui natureza tipicamente bancária, porquanto tem finalidade eminentemente mercantil, não podendo ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor;
b) o crédito não foi concedido por um Banco, mas por uma instituição voltada ao fomento das atividades industriais e empresariais;
b) os embargantes não são destinatários finais, pois o financiamento contratado visa o incremento das atividades comerciais da empresa;
c) a multa contratual moratória contratualmente fixada em 10% (dez por cento) deve ser mantida em decorrência da inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (fls. 167/178).
Decido.
Consumidor. Caracterização. O art. 2º, caput, da Lei n. 8.078/90 define consumidor como "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."
O Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que, para a caracterização da relação de consumo, deve haver total desvinculação entre a destinação do produto ou serviço consumido e a atividade produtiva exercida pelo adquirente ou utente:
CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUÇÃO DA LETRA DA LEI. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 54, § 4º, DO CDC.
1. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem.
(...)
(STJ, REsp n. 814.060/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06.04.10).
No entanto, aquela Corte tem admitido a mitigação dessa regra quando, embora o produto ou serviço seja adquirido ou utilizado no desenvolvimento da atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte em relação à outra, na esteira do art. 4º, I, da Lei n. 8.078/90.
Ressalta-se que, em prestígio à facilitação da defesa do consumidor (CR, arts. 170, V, e 5º,XXXII; CDC, art. 6º, VIII), presume-se a vulnerabilidade, incumbindo ao fornecedor demonstrar, no caso concreto, a falta da fragilidade que exclui a aplicação do Código de Defesa do Consumidor:
PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. AGRAVO. DEFICIENTE FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PEÇA ESSENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA.
(...)
- A jurisprudência consolidada pela 2ª Seção deste STJ entende que, a rigor, a efetiva incidência doCDCC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra, com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra.
- Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica.
- Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A "paridade de armas" entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não.
Recurso provido.
(STJ, RMS n. 27512, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.08.09)
CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA. DESPACHO SANEADOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. ART. 2º DO CDC. ILEGITIMIDADE ATIVA "AD CAUSAM".
(...)
3. No tocante ao segundo aspecto - inexistência de relação de consumo e conseqüente incompetência da Vara Especializada em Direito do Consumidor - razão assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida , pessoa jurídica com fins lucrativos , caracteriza-se como consumidora intermediária, porquanto se utiliza do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela recorrente, com intuito único de viabilizar sua própria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do CDC. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor. Ora, in casu, a questão da hipossuficiência da empresa recorrida em momento algum foi considerada pelas instância ordinárias, não sendo lídimo cogitar-se a respeito nesta seara recursal, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes: REsp. 541.867/BA, DJ 10.11.2004).
(...)
(STJ, REsp n. 661145, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 22.02.05)
COMPETÊNCIA. FINANCIAMENTO. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL E NOTA PROMISSÓRIA. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. SENTENÇA. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PENDENTE DE JULGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA.
(...)
- Não é de ser tida como consumidora a entidade empresarial que toma emprestada vultosa quantia junto a instituição financeira, para o fim de instalar um parque industrial em Brasília-DF.
Recurso conhecido, em parte, mas negado provimento. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDORR. Financiamento para aquisição de automóvel. Aplicação do CDC. O CDC incide sobre contrato de financiamento celebrado entre a CEF e o taxista para aquisição de veículo. A multa é calculada sobre o valor das prestações vencidas, não sobre o total do financiamento (art. 52, § 1º, do CDC).
Recurso não conhecido.
(STJ, REsp n. 231208, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 07.12.00)
Do caso dos autos. Pretende o apelante afastar aplicação do Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica estabelecida entre as partes, para que prevaleça a multa moratória contratual fixada em 10% (dez por cento).
No entanto, em que pese o mútuo tenha sido contratado para o incremento da atividade empresarial, inexiste qualquer elemento nos autos a afastar a vulnerabilidade da mutuária, admitindo-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, à guisa do entendimento apresentado.
Conforme dispõe o art. 52, § 1º, da Lei n. 8.078/90, com a redação dada pela Lei n.9.298/96, as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações contratuais são limitadas a 2% (dois por cento) do valor da prestação.
A sentença julgou parcialmente procedentes os embargos à execução para determinar a redução da multa de mora fixada na Cláusula 25ª, Parágrafo Primeiro, do contrato (fl. 34), não merecendo, portanto, qualquer reparo.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação, com fundamento no art. 557 do Código de Processo Civil.
Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos à vara de origem, observadas as formalidades legais.
Publique-se. Intimem-se.
São Paulo, 03 de maio de 2011.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator”
(PROC. -:- 2006.61.03.009132-1 AC 1556308, D.J. -:- 24/5/2011, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009132- 6.2006.4.03.6103/SP, 2006.61.03.009132-1/SP, RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW APELANTE : AGENCIA ESPECIAL DE FINANCIAMENTO INDUSTRIAL FINAME APELADO : ALERTA COM/ DE SISTEMAS ELETRONICOS LTDA e outros)
Ora, se o STJ já pacificou em recente decisão o entendimento de que:
“É possível a incidência do Código de Defesa do Consumidor na hipótese em que uma pequena empresa individual contratou com uma multinacional o aluguel de máquinas fotocopiadoras para desenvolver sua atividade comercial, porque, embora a pequena empresa não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, presenta-se em situação de vulnerabilidade em relação à outra, não havendo, assim, violação ao art. 2º do CDC, por força do disposto no art. 29 do mesmo diploma legal.
É possível o conhecimento do recurso especial na hipótese em que se impugna entendimento do acórdão recorrido que descaracterizou o contrato de locação com opção de compra de máquina fotocopiadora para contrato de compra e venda a prazo, pois a matéria devolvida à apreciação desta instância especial é a qualificação jurídica dada ao contrato pelo Tribunal a quo, e não a revaloração dos fatos delineados nos autos, não incidindo, portanto, os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ”. REsp 861.711/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 17/05/2011).
Pergunta-se então, se uma pequena empresa, diante de uma multinacional pode ser considerada consumidora como não reconhecer a vulnerabilidade de um simples taxista diante de todo aparato jurídico, tecnológico e científico de uma instituição financeira?
http://www.conpedi.org.br/anais/36/01_1768.pdf)
http://www2.videolivraria.com.br/pdfs/7630.pdf
http://www.flaviocitro.com.br/v1/index.php/2009/05/10/conceito-de-consumidor-finalismo-aprofundado/
http://soumaisdireito.blogspot.com/2010/09/direito-do-consumidor-teoria-finalista.html
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